Illustrasjonsbilde fra Blåswixbutikken til Brav på Lillehammer.
Forhandleravtaler reguleres av flere lover, men den sentrale kilden er det konkurranserettslige gruppefritaket for vertikale avtaler med tilhørende retningslinjer. Disse er nå under evaluering og justerte regler trer i kraft i juni 2022. Advokatfirmaet Grette gir her en kort oversikt over reglene og de viktigste endringene for å gi aktørene god tid til å foreta nødvendige tilpasninger.
Konkurransereglene, både etter EU/EØS-reglene og norsk rett, inneholder et generelt forbud mot konkurransebegrensende avtaler mellom foretak. Forbudet regulerer lovligheten av modeller for selektiv og eksklusiv distribusjon, altså når slike modeller anses å være ulovlig konkurransevridende. Reglene oppstiller også rammer for prisingsmodeller og salg over internett/tredjepartsplattformer.
Det er kun én modell som gir full økonomisk og rettslig kontroll mellom merkevare og forhandler:
- at de tilhører samme økonomiske enhet. Et nylig eksempel på dette er Sport Holdings oppkjøp av Bergans.
Merkevarer, som produsenter, må altså ta et kommersielt valg av distribusjonsmodell. Flere og flere går i retning av high-end branding, med salg gjennom selektiv eller eksklusiv distribusjon. Flere merkevarer har gjerne en modell både med selveide butikker (flagship stores) og egen nettbutikk, med samarbeid med noen utvalgte selvstendige forhandlere (parallell distribusjon).
For mange er dette en optimal løsning, men løsningen krever (dessverre) også en liten runde med jussen.
Først to forklaringer:
Eksklusiv distribusjon innebærer at retten til å selge et produkt gis til en forhandler for salg i et nærmere bestemt geografisk område. Samtidig begrenses vanligvis forhandlerens muligheter for aktivt salg i andre (eksklusivt tildelte) områder.
I de nye retningslinjene åpner Europakommisjonen for en mer fleksibel tilnærming til eksklusiv distribusjon, ved at det vil bli mulig å drive et eksklusivt distribusjonssystem med et begrenset antall eksklusive distributører i et bestemt område eller til en bestemt kundegruppe. Dermed vil en merkevare ikke være begrenset til å utnevne én eksklusiv distributør pr. område eller kundegruppe.
Selektiv distribusjon innebærer at antallet forhandlere ikke begrenses etter område, men etter utvelgelseskriterier. Kvalitativ selektiv distribusjon innebærer at forhandlerne velges på grunnlag av objektive kriterier som produktets art krever, som opplæring av salgspersonell, service på
utsalgsstedet, kvaliteten på utsalgsstedet/nettbutikk, krav til sortiment osv. I tillegg kan en produsent innføre kvantitativ selektiv distribusjon, som innebærer ytterlige utvelgelseskriterier som begrenser antallet potensielle forhandlere mer direkte, for eksempel gjennom minimums- eller
maksimumskrav til salg, eller ved å fastsette antallet forhandlere.
Hva gjelder selektiv distribusjon er de retningslinjene i første rekke en oppdatering for nyere rettspraksis. Det betyr at selektiv distribusjon (fortsatt) er lovlig forutsatt at tre vilkår er oppfylt:
Europakommisjonens gjeldende retningslinjer uttrykker at forhandlere har rett til egen nettbutikk, men sier ikke så mye mer. De nye retningslinjene fastholder at uavhengige forhandlere har rett til egen nettbutikk, men at produsenten/merkevaren også i den forbindelse kan sette kvalitetskriterier, eksempelvis til kvalitet på nettside, presentasjon av produkter, et minimum produktsortiment, tilgang til kundeservice osv.
De nye retningslinjene forklarer også at merkevaren kan forby forhandleren å bedrive salg over tredjepartsplattformer, så lenge forhandleren ikke pålegges et forbud mot markedsføring over internett som sådan.
Hva gjelder markedsføring via prissammenlikningstjenester inneholder de nye retningslinjene en presisering:
Dette skal ikke være ikke lov å pålegge forhandlerne et totalforbud mot å selge via prissammenlikningstjenester, men det er også her lov for merkevaren til å stille kvalitetskriterier.
I de nye retningslinjene foreslår Europakommisjonen en mer restriktiv vurdering av avtaler mellom leverandører og forhandlere som bruker parallell distribusjon, dvs. at leverandøren videreselger sine varer via egne forhandlere og samtidig gjennom uavhengige forhandlere: De nye retningslinjene presiserer at informasjonsutveksling mellom merkevaren og de uavhengige forhandlerne vil bli vurdert etter konkurransereglene for informasjonsutveksling mellom konkurrenter.
I praksis betyr det at merkevarer som også selger direkte til sluttkunder (flagship / nettbutikk), må være særskilt nøye med at uavhengige forhandlere ikke mottar mer informasjon enn strengt nødvendig. Dette vil spesielt gjelde produsentens egen salgsstrategi.
De nåværende vertikale retningslinjene sier at en avtale om at en forhandler må betale høyere pris for produkter tenkt til salg i nettbutikk enn for produkter som skal selges i fysiske butikker (prisdifferensiering), i utgangspunktet er en ulovlig restriksjon på en forhandlers nettsalg. Etter dagens regler kan prisdifferensiering kun aksepteres etter en individuell vurdering i ekstraordinære situasjoner.
Europakommisjonen foreslår en endring av dette utgangspunktet. I henhold til utkastet til nye vertikale retningslinjer, kan prisdifferensiering formodes lovlig hvis den er ment å oppmuntre eller belønne en passende investering av forhandler i henholdsvis online og offline-aktivitet. En lovlig prisdifferensieringsmodell bør baseres på ulikheter i forhandlernes kostnader for henholdsvis fysisk utsalg og onlinesalg. De nye retningslinjene åpner også for at en merkevare kan pålegge at en forhandler må selge en viss mengde varer gjennom fysiske utsalg.
_ _ _
Dersom du har spørsmål er du velkommen til å kontakte advokat/partner Odd Stemsrud, som leder Grettes konkurranserettsavdeling. Odd er for øvrig oppnevnt av Konkurransetilsynet som Non-Governmental Advisor i International Competition Network i saker relatert til horisontale og vertikale avtaleforhold, inklusive distribusjonsforhold og har særdeles bred internasjonal kompetanse.
